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Eu não sou positivista! Precisava começar com isso. Desde meus tempos de graduação que, uma coisa é certa: não se lê mais Kelsen nem em Viena, considerado seu local de nascimento! Contudo, não é por isso que devemos fechar as portas do conhecimento àqueles que o buscam. Vamos tragar um pouco de positivismo?

PS.: Não esqueçam de vomitá-lo, depois.

  • O Direito Positivo seria composto por normas impostas por seres humanos, quer por meio de atos voluntários, através de costumes (sim! Kelsen disse isso!) e não por meio de quaisquer autoridades sobre-humanas como as divindades.

  • Prescrições estabelecidas por e para seres humanos. Uma conduta humana que, em grande parte das vezes, possui força coercitiva organizada – ou outorga-lhes poderes para tal.

  • As normas que constam de tal sistema de regras devem ser efetivas, com total cumprimento.

A natureza das normas, de acordo com o filósofo de Viena, é dogmática.

Kelsen defendia a sociologia empírica, acreditando que esta seria capaz de explicar as normas ou ordens feitas por homens e para homens sem que houver qualquer pretensão a uma fundamentação metafísica ou de direito natural.

A ideia de Kelsen era hipótese válida, cientificamente falando, não fosse pelo fato de ferir de morte a característica deontológica do Direito: as Ciências Jurídicas tratam do dever-ser e não do comportamento que, de fato, os tutelados tem frente às normas já existentes.

A Teoria Pura do Direito constitui verdadeira Teoria da Dogmática Jurídica.

O dever-ser de Kelsen requer uma prévia fundamentação intrassistemática: a conhecida pirâmide de Kelsen. A validade de uma norma, assim, irá depender da validade jurídica de uma norma que a preceda, em termos até de hierarquia, na teoria da norma fundamental.

É evidente que chega ao ponto em que as interações de validade entre as normas topam em um limite. No dizer de Cretella Jr.: “Essa interação contínua de relações de validade atinge, entretanto, um limite. Este reside onde, sem autorização jurídica, uma pessoa ou um grupo de pessoas ‘toma o poder’ – de maneira típica, como através de uma revolução ou um golpe de Estado – e convoca, por exemplo, um conselho ou assembleia constituinte”. Aí é que está: para que haja uma interpretação de todo um sistema válido de normas, supõe-se que algo o fundamentou, com aquela velha sensação de fundamentar ad infinitum. Um ato fático apoiando-se numa autorização. Foi assim que ocorreu a Kelsen a existência da Norma Hipotética Fundamental ou NHF.

Em verdade, com a própria NHF, Kelsen caiu em contradição, pela natureza de “ordem superior” que em nada combinava com o positivismo jurídico ou com a Teoria Pura do Direito. O próprio Horst Dreier afirmou que o positivismo jurídico de Hans Kelsen não se presta como justificativa para o direito positivo.

E o leitor? Continua com o positivismo da graduação?

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