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Archive for the ‘Direito Processual Penal’ Category

O Instituto da Plea Bargaining e sua (In)Aplicabilidade no Direito Brasileiro

The Canadian Encyclopedia costuma definir o instituto da plea bargaining como “uma forma de negociação entre a pessoa indiciada por uma ofensa e o promotor do caso”. É de se esperar que nessa “justiça negociada” haja a participação do counsel ou advogado do acusado, a fim de assegurar que este não se deixe levar de forma irracional pela proposta feita pelo Parquet. O prosecutor (promotor) oferece a oportunidade de uma sanção menor e mesmo evitar que aquele caso seja levado ao Tribunal do Júri (Trial), onde haverá, via de regra, mais incerteza e um grau maior de dificuldade para se comprovar a inocência do indivíduo. Nessa barganha, afasta-se totalmente a presunção de não culpabilidade, haja vista que o acusado necessita expressar que são verdadeiros os fatos lhe imputados para conseguir do promotor um tratamento mais “benéfico”, não se escusando, porém, do cumprimento de uma pena, por menos severa que venha a ser.

Nos EUA, a amplitude desse instituto chega a alcançar o inquérito policial e, sendo o Ministério Público o titular da propositura da ação penal in casu, pode, como resposta ao acordo, desistir de propor a actio. Além disso, é possível que a parte acusatória proponha uma nova classificação do fato criminoso. Vai-se de uma situação mais gravosa para uma minorada ou mais favorável ao acusado. Como referido acima, o Tribunal do Júri, que tem como competência essencial nos mais variados países o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, acaba por ter sua atuação postergada em virtude de um pacto realizado entre promotor e advogado de defesa.

É importante esclarecer que o Tribunal do Júri pode ser visto como uma garantia (constitucional ou não, a depender do ordenamento jurídico), portanto, suprimida quando se trata de plea bargaining. Perceba que não há interferência significante do Judiciário nem uma postura constitucional-garantista. O prosecutor arvora-se em juiz-acusador. Há uma tentativa doutrinária de se afirmar que o instituto do sistema negocial foi introduzido no ordenamento brasileiro com o advento da Lei n. 9.099/95, todavia, não é esse nosso entendimento. É certo que as transações penais no Brasil refletem o mesmo anseio presente nos EUA e Canadá. São, igualmente, representantes da necessidade de desafogar o Judiciário, de dar uma resposta mais célere aos reclames sociais gerados pela prática de ilícitos penais, não obstante, ambos os institutos parecem contar com diferenças inconciliáveis.

Destarte, após ser recebido o termo circunstanciando pelo Juizado Especial, cabe ao magistrado, com lastro no art. 79 da Lei n. 9.099/95, designar audiência com o intuito de lograr a composição civil entre as partes. De prima, já se observa a participação ativa do Estado-juiz, a despeito da intervenção do promotor, o que só acontece na plea bargaining sob a forma homologatória. Ademais, busca-se uma negociação civil, enquanto que o sistema de barganha incidirá automaticamente sobre a responsabilidade penal do (suposto) autor do fato. Ainda, temos de dizer que haverá a participação do ofendido, diferentemente do instituto anglo-saxão. No Brasil, nos casos de ação penal pública condicionada e ação penal privada, tal pacto civil tem o condão de extinguir a punibilidade e levar à renúncia do direito de queixa ou representação. Porém, quando não há sucesso na composição civil, parte-se para a transação penal propriamente dita.

Quando o Ministério Público brasileiro apresenta a proposta de transação penal, a mesma deve ser objeto de especulação trilateral: aceitação do acusado e do ofendido, além da verificação, por parte do juiz, de requisitos objetivos e subjetivos para aplicação da pena acordada. Salientemos, oportunamente, que não é possível a aplicação de pena privativa de liberdade. Daí se infere um viés de descarcerização das transações criminais no País. Análoga preocupação não ocorre na plea bargaining. A negociação é prosecutor-counsel, é dizer, entre promotor e advogado de defesa, sem a necessidade de anuência da vítima ou verificação do tipo de sanção pelo juiz, uma vez que há a possibilidade de ser aplicada pena privativa de liberdade.

É interessante que se observe que os crimes dolosos contra a vida tendem a comportar ações penais públicas na maioria dos ordenamentos, sendo insuscetíveis de transações. Outro ponto que se deve demonstrar é que no Brasil, a plea bargaining feriria de morte o Texto Maior, não apenas no tocante aos princípios da ampla defesa, do contraditório, presunção de não culpabilidade, como também, a competência constitucional do Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII, alínea d, CF) para julgar os crimes dolosos contra a vida.

Em que pese a tentativa de diminuir o inchaço na Função Jurisdicional através de transações penais, no Brasil, o modelo anglo-saxão do sistema de barganha é absolutamente incompatível com a Constituição Federal, não devendo, desta forma, ser confundido com as transações realizadas nos Juizados Especiais Criminais.

Foto: seriado “Close to Home”. Uma das produções estadunidenses de que mais gostei e que, constantemente, fazia uso da plea bargaining por retratar a atuação de promotores.

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Direito Processual Penal – Inquérito Policial – Parte 2

Prof. Jessica Sombra de França

@jessicasombra

profjessicasombra@gmail.com

Características do Inquérito Policial

Finalizando a aula de Processo Penal que trata de Inquérito Policial, comentemos, então, as características do citado procedimento administrativo de natureza inquisitória, realizado pela polícia judiciária, a fim de apurar a materialidade e autoria de infrações penais de médio e menor potencial ofensivos. Lembrando, novamente, que Inquérito Policial não é processo, e sim, procedimento.

  • Obrigatoriedade: tal característica também é conhecida como “legalidade”. Ocorre a obrigatoriedade de instauração de Inquérito Policial ao vislumbrarmos um crime que se processe através de ação pública incondicionada. Portanto, havendo a configuração do caso em comento, é dever da autoridade policial a instauração de inquérito.

  • Oficiosidade: significa dizer que se age ex officio ou de ofício, por parte do delegado de polícia, sem a necessidade de provocação de um terceiro.

  • Indisponibilidade: após a instauração do Inquérito Policial, a autoridade de Polícia não pode “voltar atrás”, não podendo fazer com que o inquérito seja arquivado, consoante o que dispõe o art. 17 do Código de Processo Penal.

  • Inquisitoriedade: Por que o Inquérito Policial é um procedimento inquisitório ou inquisitivo? Em primeiro lugar, toda a investigação está concentrada na autoridade policial; a mesma autoridade age de ofício, como já mencionado, sem carecer de provocação; as ações, portanto, serão discricionárias, norteadas pelos princípios da oportunidade e conveniência (art. 14 do CPP preleciona: “O ofendido ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.”). Embora haja essa previsão de discricionariedade, esta não atinge as diligências que forem requeridas pelo Ministério Público e pelo próprio magistrado, art. 13, II, CPP: “Incumbirá ainda à autoridade policial: II – realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público”. Nesse diapasão, os princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal não são aplicados por não se tratar de processo, senão de procedimento. ATENÇÃO: a exceção que há, para o caso, é quando o problema envolver inquérito para fins de expulsão de estrangeiro, regido por lei própria (Estatuto do Estrangeiro – Lei n. 6815/80). É à determinação do Ministro da Justiça que o inquérito é instaurado e é conduzido por Delegado da Polícia Federal. Em realidade, o contraditório e a ampla defesa incidem porque se trata de um real processo, embora tenha natureza administrativa e a expulsão fique a cargo de decreto do Presidente da República. Cumpre realçar que não se pode arguir a suspeição da autoridade policial, devendo ser ela mesma a que decida se é suspeita ou não, conforme o art. 107 do CPP (“Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.”).

  • Oficialidade: o Inquérito Policial será conduzido por órgãos oficiais, órgãos públicos, e não órgãos particulares.

Direito Processual Penal – Inquérito Policial – Parte 1

Prof. Jessica Sombra de França

@jessicasombra

profjessicasombra@gmail.com

Finalidade e conceito do Inquérito Policial

O Inquérito Policial não é processo. Trata-se de procedimento persecutório cuja natureza é administrativa. Tal procedimento é instaurado pela Polícia Judiciária, a fim de que as infrações penais de médio e de maior potencial ofensivo sejam apuradas no tocante a autoria e materialidade. Observa-se que a persecução penal do Estado ocorre tanto na fase do próprio Inquérito Policial quanto da ação penal que venha a ser proposta.

Obs.: no que concerne às infrações de menor potencial ofensivo, o instrumento a ser utilizado é o Termo Circunstanciado de Ocorrência – TCO (art. 69 da Lei n. 9099/95 – Lei dos Juizados Especiais).

Qual seria a finalidade do Inquérito Policial? Para o titular da ação penal propô-la, são necessários elementos que a fundamentem. Logo, o Inquérito Policial ajudará o titular neste sentido.

Destinatários do Inquérito Policial

Como já observamos, o destinatário do Inquérito Policial é o titular da ação penal. A doutrina prefere uma diferenciação dicotômica do termo “titular da ação penal” e afirma a existência de dois tipos: titular mediato ou indireto e titular imediato ou direto. O titular mediato ou indireto é o magistrado que terá contato com aquilo que foi apurado através do Inquérito Policial, garantindo-lhe supedâneo fático e jurídico para, inclusive, decretar medidas cautelares ou rejeitar a petição inicial para ingresso da ação penal.

Polícia Judiciária

O art. 4º do Código de Processo Penal preleciona que cabe à polícia judiciária a apuração de infrações penais e suas respectivas autorias, fazendo-se uso do Inquérito Policial.

Cumpre ressaltar que há distinção entre Polícia Judiciária e Polícia de Segurança. A Polícia Judiciária atua de forma repressiva, depois da ocorrência do fato criminoso, por meio da investigação do ilícito penal. A Polícia de Segurança, por seu turno, intenta impedir a ocorrência dos ilícitos.

Assim sendo, na esfera estadual, a Polícia Civil exerce o papel de Polícia Judiciária, ao passo que, no âmbito federal, tal incumbência recai sobre a Polícia Federal.

Cabe, de forma exclusiva, à Polícia Judiciária a investigação das infrações?

Antes de mais nada, é forçoso chamar a atenção para a atecnia jurídica do legislador infraconstitucional no art. 4º do CPP, parágrafo único, ao utilizar o termo “competência” (“A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.”). Em verdade, as polícias possuem circunscrição e esta é a medida de seu desempenho, no sentido de atuação. Competência é medida de jurisdição.

Ora, pelo dispositivo em testilha, vê-se que basta uma lei conferindo poderes investigatórios a determinado órgão para que o mesmo passe a investigar. Como prova disso, temos o INSS (investigando benefícios fraudulentos, i.e.); Comissão Parlamentar de Inquérito (sim! Por mais que não seja efetiva.); Tribunais de Contas; Receita Federal; Banco Central etc.

Há a possibilidade de o Parquet (Ministério Público) investigar?

Hoje, há duas correntes no que tange à (im)possibilidade de o Ministério Público atuar como investigador de uma infração penal.

A primeira posição sustenta que o Ministério Público não pode investigar. O argumento mais corrente entre aqueles que se filiam ao entendimento é de que, ao investigar, o Ministério Público comprometeria a sua imparcialidade. Seria tornar-se suspeito para a propositura da ação penal. Ainda, defendem que não existe previsão constitucional expressa para conferir ditos poderes ao Ministério Público. Demais disso, afirmam que o art. 144, § 1º, IV da Constituição Federal dispõe que é tarefa da Polícia Federal exercer, com “exclusividade”, as funções de Polícia Judiciária da União. Sendo a Polícia Civil investida de atribuições mas na esfera estadual.

A segunda posição aponta que o Ministério Público é sujeito processual singularou sui generis. Outrossim, defendem que é interesse da sociedade que o Parquet promova a justiça com a busca da verdade dos fatos. A Súmula 234 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que a participação do Ministério Público na investigação não faz com que este se torne suspeito ou impedido para propor a ação penal, inclusive. Corroborando a tese, o art. 129, IX da CF alberga dispositivo que autoriza a atribuição de novas funções ao Ministério Público sob a condição de que sejam compatíveis, institucionalmente falando. Saliente-se, por oportuno, que o rol das atribuições do Ministério Público, na Constituição Federal, não é taxativo. Se havia o pressuposto de que uma lei fosse editada, tal problema não existe mais. Para o Ministério Público Estadual, há a Lei n. 8625/93 (art. 26, I, “c” e a Lei Complementar 75/93 (art. 8º, V) para o Ministério Público da União (Ministério Público Federal, Ministério Público do Trabalho e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios), conferindo-lhes funções investigatórias, quando pertinentes. Seguindo o mesmo entendimento, quando o constituinte usou a expressão “com exclusividade” no art. 144, § 1º, IV da Constituição Federal queria, tão-somente, evitar uma confusão de atribuições entre as polícias que estão arroladas no mesmo artigo. Portanto, conclui-se que não há a intenção de exclusividade real. Para finalizar os comentários da segunda posição, o Conselho Nacional do Ministério Público, em 1995, editou a Resolução de nº 13/2006 para disciplinar o “PIC” (Procedimento Investigatório Criminal. Atenção: o PIC não se trata de Inquérito Policial.

Obs.: qual posição sustentar em concursos públicos? Essa questão vai depender de que tipo de concurso será prestado. Obviamente, concursos para delegado de polícia e defensoria pública, a exemplo, seguem a corrente de que o Ministério Público não deve investigar. Ao passo que, para concursos para o Ministério Público é interessante sustentar, com os argumentos que apresentamos, que o MP não só pode investigar como deve fazê-lo.

O que ocorre quando a infração penal é militar?

Neste caso, caberá à instituição militar a investigação do ilícito penal cometido, através do IPM (Inquérito Policial Militar). Bastante interessante é realçar que, em tais situações, uma Polícia de Segurança está exercendo uma função de Polícia Judiciária.

O que ocorre quando a infração penal é praticada por um magistrado?

Quem conduzirá a investigação do crime praticado por um magistrado será um desembargador do pleno ou de órgão específico do Tribunal de Justiça ao qual o juiz encontra-se vinculado, de acordo com a Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN (Lei Complementar nº 35, de 14.03.1979).

O que ocorre quando a infração penal é praticada por membro do Ministério Público?

Se o membro for de MPE, a investigação ficará a cargo do Procurador Geral de Justiça (art. 41, parágrafo único, Lei n. 8625/93). Se o membro for do MPU, a investigação será conduzida por membro designado pelo Procurador Geral da República (art. 18, parágrafo único da Lei Complementar n. 75/93).

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