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O Instituto da Plea Bargaining e sua (In)Aplicabilidade no Direito Brasileiro

The Canadian Encyclopedia costuma definir o instituto da plea bargaining como “uma forma de negociação entre a pessoa indiciada por uma ofensa e o promotor do caso”. É de se esperar que nessa “justiça negociada” haja a participação do counsel ou advogado do acusado, a fim de assegurar que este não se deixe levar de forma irracional pela proposta feita pelo Parquet. O prosecutor (promotor) oferece a oportunidade de uma sanção menor e mesmo evitar que aquele caso seja levado ao Tribunal do Júri (Trial), onde haverá, via de regra, mais incerteza e um grau maior de dificuldade para se comprovar a inocência do indivíduo. Nessa barganha, afasta-se totalmente a presunção de não culpabilidade, haja vista que o acusado necessita expressar que são verdadeiros os fatos lhe imputados para conseguir do promotor um tratamento mais “benéfico”, não se escusando, porém, do cumprimento de uma pena, por menos severa que venha a ser.

Nos EUA, a amplitude desse instituto chega a alcançar o inquérito policial e, sendo o Ministério Público o titular da propositura da ação penal in casu, pode, como resposta ao acordo, desistir de propor a actio. Além disso, é possível que a parte acusatória proponha uma nova classificação do fato criminoso. Vai-se de uma situação mais gravosa para uma minorada ou mais favorável ao acusado. Como referido acima, o Tribunal do Júri, que tem como competência essencial nos mais variados países o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, acaba por ter sua atuação postergada em virtude de um pacto realizado entre promotor e advogado de defesa.

É importante esclarecer que o Tribunal do Júri pode ser visto como uma garantia (constitucional ou não, a depender do ordenamento jurídico), portanto, suprimida quando se trata de plea bargaining. Perceba que não há interferência significante do Judiciário nem uma postura constitucional-garantista. O prosecutor arvora-se em juiz-acusador. Há uma tentativa doutrinária de se afirmar que o instituto do sistema negocial foi introduzido no ordenamento brasileiro com o advento da Lei n. 9.099/95, todavia, não é esse nosso entendimento. É certo que as transações penais no Brasil refletem o mesmo anseio presente nos EUA e Canadá. São, igualmente, representantes da necessidade de desafogar o Judiciário, de dar uma resposta mais célere aos reclames sociais gerados pela prática de ilícitos penais, não obstante, ambos os institutos parecem contar com diferenças inconciliáveis.

Destarte, após ser recebido o termo circunstanciando pelo Juizado Especial, cabe ao magistrado, com lastro no art. 79 da Lei n. 9.099/95, designar audiência com o intuito de lograr a composição civil entre as partes. De prima, já se observa a participação ativa do Estado-juiz, a despeito da intervenção do promotor, o que só acontece na plea bargaining sob a forma homologatória. Ademais, busca-se uma negociação civil, enquanto que o sistema de barganha incidirá automaticamente sobre a responsabilidade penal do (suposto) autor do fato. Ainda, temos de dizer que haverá a participação do ofendido, diferentemente do instituto anglo-saxão. No Brasil, nos casos de ação penal pública condicionada e ação penal privada, tal pacto civil tem o condão de extinguir a punibilidade e levar à renúncia do direito de queixa ou representação. Porém, quando não há sucesso na composição civil, parte-se para a transação penal propriamente dita.

Quando o Ministério Público brasileiro apresenta a proposta de transação penal, a mesma deve ser objeto de especulação trilateral: aceitação do acusado e do ofendido, além da verificação, por parte do juiz, de requisitos objetivos e subjetivos para aplicação da pena acordada. Salientemos, oportunamente, que não é possível a aplicação de pena privativa de liberdade. Daí se infere um viés de descarcerização das transações criminais no País. Análoga preocupação não ocorre na plea bargaining. A negociação é prosecutor-counsel, é dizer, entre promotor e advogado de defesa, sem a necessidade de anuência da vítima ou verificação do tipo de sanção pelo juiz, uma vez que há a possibilidade de ser aplicada pena privativa de liberdade.

É interessante que se observe que os crimes dolosos contra a vida tendem a comportar ações penais públicas na maioria dos ordenamentos, sendo insuscetíveis de transações. Outro ponto que se deve demonstrar é que no Brasil, a plea bargaining feriria de morte o Texto Maior, não apenas no tocante aos princípios da ampla defesa, do contraditório, presunção de não culpabilidade, como também, a competência constitucional do Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII, alínea d, CF) para julgar os crimes dolosos contra a vida.

Em que pese a tentativa de diminuir o inchaço na Função Jurisdicional através de transações penais, no Brasil, o modelo anglo-saxão do sistema de barganha é absolutamente incompatível com a Constituição Federal, não devendo, desta forma, ser confundido com as transações realizadas nos Juizados Especiais Criminais.

Foto: seriado “Close to Home”. Uma das produções estadunidenses de que mais gostei e que, constantemente, fazia uso da plea bargaining por retratar a atuação de promotores.

Influxos do #Direito #Judaico no Direito #Brasileiro

Delicada é a tarefa de possibilitar um diálogo entre ciência e religião. No entanto, não é necessária grande “perícia” religiosa para compreender que o Direito como um todo está repleto de institutos que surgiram e floresceram a partir do Direito Judaico e que, na atualidade, são erroneamente atribuídos a pretensas contribuições de um Direito meramente cristão.

O termo “Direito Judaico” engloba a totalidade das leis da Torah (תורה), ou seja, seiscentos e treze preceitos dispostos nos cinco livros que a integram: Bereshit/Gênesis (בראשית), Shemot/Êxodo (שמות), Vayicrah/Levítico (ויקרא), Bamidbar/Números (במדבר) e Devarim/Deuteronômio (דברים), além de decretos e ordenações exaradas por autoridades halákhicas (palavra que vem de “Halakhah/הלכה”, leis judaicas como um todo. Os tribunais rabínicos, i.e.), constituindo verdadeiras compilações jurisprudenciais.

Na magistral lição de Arnold Cohen, “o objetivo do Sistema Legal Judaico não é preservar uma dinastia em particular ou uma certa forma de governo, senão estabelecer justiça social e manter, com isto, uma próxima, constante, inseparável conexão entre ética e direito, ambos fluindo da mesma fonte”.

O complexo jurídico judaico, segundo a própria divisão feita por Moshe (Moisés/משה) em Devarim 6:1, é constituído por mandamentos, estatutos e julgamentos, incluindo as decisões emanadas pelos Hakhamim (sábios/חכמים). Os mandamentos são aquelas ordenanças de cunho puramente religioso e ético, como as leis de Shabat (שבת) (Shemot 31:13), que originaram o repouso semanal remunerado, no Direito do Trabalho. Os estatutos são disposições envoltas de matéria de difícil cognição, uma vez que, aparentemente, são desprovidos de explicação lógica, como a Shaatnez (שעטנז), dispondo que é proibida a mistura (própria gênese da palavra “shaatnez”) de linho e lã sob diversas formas: em tecidos, costuras, no próprio vestir etc; de se cruzar animais de espécies diferentes, bem como sementes, levantando a própria questão de o Judaísmo ser contra as experiências de hibridização, transgenia e, de uma forma mais simplória mas não menos importante: o Direito Judaico traz uma proibição de se plantarem sementes diferentes em um mesmo plantio (Devarim 22:9-11). Nota-se, assim, que o esboço do Biodireito e da Bioética teve origem na Shaatnez. Os julgamentos, por seu turno, estão consubstanciados nos preceitos penais e civis tão necessários para a existência de qualquer sociedade. Tais disposições podem ser encontradas em textos fora da Torah e do Tanakh (תנ״ך/a soma da Torah, dos Profetas/Neviim/נביאים e dos Escritos/Ketuvim/כתובים).

D-us teria dado a Moshe, além da Torah Escrita, a Torah Oral, esta consistindo em várias especificações, processos e “ferramentas” de interpretação da Torah Escrita. Pela natureza, depreende-se que a Torah Oral representa normas de sobredireito, possivelmente as primeiras normas de sobredireito sistematizadas da História.

A princípio, a Lei Oral era, de modo efetivo, transmitida oralmente, de Moreh (professor/מורה) para Talmid (aluno/תלמיד), no entanto, como ocorre até hoje, os yehudim (judeus/יהודים) são vítimas de perseguições e, numa delas (empreendida pelos romanos), se viram na obrigação de positivar a Lei Oral com a finalidade de resistir a diáspora(s).

O trabalho de transcrever a Lei Oral originou a Mishnah (משנה). A Mishnah reduziu a escrito a forma como as leis e os acontecimentos judaicos ocorridos deveriam ser interpretados. Como ilustração, tomemos Shemot 17:11: “E acontecia que, quando Moisés levantava a sua mão, Israel prevalecia; mas quando ele abaixava a sua mão, Amaleque prevalecia”. Para essa passagem, o Tratado de Rosh Hashanah 3:8 (ראש השנה), da Mishnah diz: “Mas podiam as mãos de Moisés empreender uma guerra ou perdê-la? Isto nos diz que, enquanto Israel olhava para o alto e submetia o coração ao seu pai no céu, eles prevaleciam; mas, quando não o faziam, tombavam”.

Com a sistematização dos textos mishnaicos, passa a ocorrer uma verdadeira produção de debates através do processo dialético de tese, antítese e síntese que, positivados, deram origem à Guemarah (גמרא). Na realidade, a produção científica floresceu de tal forma, àquela época, que é considerada a existência de duas Guemarot (pl. de “Guemarah”), a produzida nas academias de Israel e a produzida na Babilônia, onde, por muito tempo, o judeus foram cativos, tendo se tornado a mais utilizada.

Nesse diapasão, a Guemarah é uma compilação doutrinária como as obras que encontramos hoje e que nos auxiliam a resolver as questões que, seja de forma aparente ou não, ficaram à margem dos textos legais. A soma da Mishnah e Guemarah ficou popularmente conhecida como Talmud (תלמוד), embora, tecnicamente falando, o correto seja se referir apenas à Guemarah como Talmud, daí a existência de um Talmud de Jerusalém e um Talmud Babilônio, sendo este último o mais utilizado.

A patente influência do Judaísmo no Direito como um todo não se resume a isso. É no Direito Judaico que encontramos as regras pioneiras de competência jurisdicional. Jetro (יתרו), o sogro de Moisés, percebendo uma certa desordem na prestação da tutela jurisdicional e solução de litígios, propõe a ele: “E declara-lhes os estatutos e as leis, e faze-lhes saber o caminho em que devem andar, e a obra que devem fazer. E tu dentre todo o povo procura homens capazes, tementes a D-us, homens de verdade, que odeiem a avareza; e põe-nos sobre eles por maiorais de mil, maiorais de cem, maiorais de cinqüenta, e maiorais de dez; Para que julguem este povo em todo o tempo; e seja que todo o negócio grave tragam a ti, mas todo o negócio pequeno eles o julguem; assim a ti mesmo te aliviarás da carga, e eles a levarão contigo (Shemot 18:20-22)”. Competências e instâncias foram criadas a partir de tal ideia do sogro de Moisés.

Igualmente, o Direito Judaico trouxe a figura do contraditório, como quando Caim (קין) matou a Abel (הבל) e D-us, mesmo sabendo que tinha sido Caim, perguntou-lhe quem era o autor da morte de seu irmão, dando-lhe a chance de se defender.

Muitos outros institutos genuinamente judaicos são utilizados por operadores do Direito sem que os mesmos saibam da verdadeira origem, seja pelo tão disseminado antissemitismo, seja por puro desconhecido. A verdade é que nosso Direito não é apenas reflexo do Direito Romano. Romanos e judeus conviveram, de forma conflituosa, mas é certo que entre eles houve um grande intercâmbio jurídico.

     Na foto: Prof. Jessica Sombra

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