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Archive for June, 2011

Da Série “Todo mundo gosta mas nem todo mundo sabe”: Contratação Sem Concurso Público #ProfJessicaSombra

A simples leitura do art. 37 da Constituição Federal esclarece, em seu inciso II, a importância gerada pela obrigatoriedade de anterior realização de concurso público para que o indivíduo seja investido em emprego público ou cargo, seja na Administração Pública Direta, Indireta, Autárquica ou Fundacional.

Debruçando-se sobre o artigo citado, vê-se que seu § 2º alerta sobre a nulidade do ato jurídico sem prejuízo de gerar punição à autoridade que o praticou.

As exceções estão nos casos de nomeações para cargos comissionados, haja vista que a própria lei fez tais ressalvas. Demais contratações deverão ser via concurso público em obediência ao dispositivo constitucional.

A Resolução do Tribunal Pleno de n. 121/2003 do TST modificou o teor da Súmula 363, restando a seguinte redação: “Súmula 363 do TST: Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II, e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Logo, nos casos em que é declarada a nulidade do contrato entabulado com a Administração Pública sem a precedente realização de concurso público, passou-se a ser direito o levantamento dos valores atinentes ao FGTS.

Ressalte-se, por bem que, a Medida Provisória 2.164-41/2001 acrescentou, antes mesmo da alteração da Súmula 363, o direito aos depósitos do FGTS na Lei 8.036/1990, com o art. 19-A, nos casos de nulidade ora comentados.

Dessa forma, contrato entre particular e Administração Pública que importe em investidura em cargo ou emprego público, sem concurso, é nulo. Inobstante, o contratado faz jus ao salário do período trabalhado e aos depósitos do FGTS.

Sinopse Jurídica:

 


Dia 26 de junho, dia internacional de apoio às vítimas da #tortura – Prof. @fredericoafonso no Blog #ProfJessicaSombra

Por Frederico Afonso Izidoro

Mestre em Direitos Difusos

Pós-graduado em Direitos Humanos

Pós-graduado em Direitos Humanos, gestão da segurança e ordem pública

Pós-graduado em Processo Penal

Bacharel em Direito

Bacharel em Ciências Policiais de Segurança e Ordem Pública

Professor de Direitos Humanos e Direito Constitucional

Capitão da PMESP

Dia 26 de junho de 2011, um domingo nublado ao menos em São Paulo, foi um “dia cheio”. Logo de madrugada perdemos uma pessoa importante da política brasileira, principalmente na área educacional, com um enfarto fulminante aos 65 anos, o ex-ministro Paulo Renato nos deixou. Foi “dia de Fórmula 1” com os brasileiros Felipe Massa (em 6º) e Rubens Barrichello (em 15º). O Sebastian Vettel venceu novamente… Foi dia do programa “Esquenta” da Rede Globo, cuja maior atração foi o casal Adnet e Dani Calabresa, ambos da MTV aparecendo na Globo (!?!).

Babado, foi o dia da 15ª edição da “Parada Gay”, “causando” com símbolos religiosos em plena Av. Paulista. Foi “dia de clássico”, meu Tricolor tomou de cinco (!!!) do Timão! Segundo o grupo de rock Titãs, na música “Domingo”, “Domingo é sempre assim / E quem não está acostumado? / É dia de descanso / Nem precisava tanto / É dia de descanso / Programa Silvio Santos”.

Dia 26 também foi o Dia Internacional de Apoio às Vítimas de Tortura, mas pouco ou quase nada se falou sobre o assunto. Vai ver os assuntos acima foram mais importantes…

Em dezembro de 1984, através da Resolução nº 39/46 da Assembleia Geral da ONU foi elaborada a Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos e degradantes. O Brasil a ratificou em 1989, mas antes disso, já tínhamos normatização a respeito. Esta Convenção definiu tortura logo no art. 1º da seguinte forma:

Para os fins da presente Convenção, o termo “tortura” designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido, ou seja, suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.

Em 1985, no âmbito do sistema regional americano de Direitos Humanos, temos a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, adotada em Cartagena das Índias, Colômbia, pela Assembleia Geral da OEA em dezembro de 1985. Assinada pelo Brasil em 24 de janeiro de 1986 e ratificada em 20 de julho de 1989. Ela também definiu tortura no art. 2º, e pouco inovou em relação à sua “irmã” oriunda do sistema global de Direitos Humanos. Vejamos: Para os efeitos desta Convenção, entender-se-á por tortura todo ato pelo qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimidação, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou com qualquer outro fim. Entender-se-á também como tortura a aplicação sobre uma pessoa, de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica.

Antes mesmo destas Convenções a ONU já havia se pronunciado sobre o tema nos seguintes termos: O art. 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e o art. 7º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, determinam que ninguém será sujeito à tortura ou a pena ou tratamento cruel, desumano ou degradante. Em dezembro de 1975 a Assembleia Geral da ONU elaborou a Declaração sobre a Proteção de Todas as Pessoas contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. No Brasil temos tanto a Constituição Federal no seu art. 5º, inciso III, e no nível infraconstitucional, a Lei nº 9.455 de abril de 1997, a qual definiu os crimes de tortura.

No âmbito Constitucional, vejamos: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

Analisando a legislação infraconstitucional de forma superficial, temos que a tortura fica caracterizada ao constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa. Temos também tortura ao submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Finalizando, quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal, e aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, também deverá ser responsabilizado.

O Secretário Geral da ONU, Ban-ki Moon, após ser reeleito pela Assembleia Geral para um novo mandato até 2016, afirmou sobre a data do dia 26 que a “A tortura é uma tentativa brutal de destruir o sentido de dignidade e o senso de valor humano de uma pessoa. Ela é usada também como arma de guerra, espalhando o terror além de suas vítimas diretas para comunidades e sociedades. No Dia Internacional de Apoio às Vítimas de Tortura, honramos os homens e mulheres que sofreram, suportando sua provação com coragem e força interior. Sentimos, também, por aqueles que não sobreviveram”. Moon alertou que “Retornar à vida normal após a tortura é difícil. O Fundo das Nações Unidas para Vítimas de Tortura auxilia pessoas e organizações em todo o mundo a aliviar a dor física e psicológica, que vidas destroçadas possa recomeçar e apoiar o direito à verdade e à justiça através de assistência jurídica”. (g.n.)

NAVI PILLAY, Alta Comissária das Nações Unidas para os Direitos Humanos, declarou em relação à data que “Os torturadores serão levados à justiça mais cedo ou mais tarde” e “Infelizmente, apesar da proibição total da tortura e de outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas ou degradantes no direito internacional, exemplos terríveis de sua prática continuada são documentados todos os dias. O uso da tortura, sintoma do despotismo desesperado de governantes e de sistemas criminais de justiça disfuncionais, são muito comuns. Como vimos intensamente no Norte da África e no Oriente Médio nos últimos meses, homens, mulheres e crianças são torturados em prisões simplesmente por expressar suas opiniões políticas, com o fim de forçá-los a confessar ou apenas porque eles estavam no lugar errado na hora errada”. (g.n.)

Acredito que diante das normatizações elencadas realmente não temos “assunto” para comentarmos no dia de ontem em relação ao tema! Tudo caminha bem no Brasil. Não temos a prática de tortura aqui, e talvez por isso não houve notícia sobre as vítimas (será que elas existem?). O Brasil, nos dizeres do senador CRISTOVAM BUARQUE, tem “calendário da Copa”, mas não tem “calendário da educação”, ou ainda, os dizeres recentes da FIFA: “O Brasil quer ganhar a Copa, não sediá-la!”.

Definitivamente nosso País não é sério! No Brasil, é mais importante ressaltar o “frango” do Rogério Ceni em face das vítimas de tortura!

Sinopse Jurídica:

 

#DireitoDigital – #Cookies, #MailingList e #Spam – #ProfJessicaSombra

Interessante é analisar conceitos sob o prisma das mais diversas ciências e, para quem pensa que o Direito está cumprindo com a venda nos olhos (no sentido pejorativo), no que tange ao mundo eletrônico, desconhece que as Ciências Jurídicas necessitam que os fatos a antecedam antes de regular as condutas.

Cookies

No dizer de Ricardo Luis Lorenzetti, “os cookies, são fichários de dados gerados através das instruções que os servidores web enviam aos programas navegadores e que são guardados num diretório específico do computador do usuário. É um instrumento para obtenção de dados sobre os hábitos de consumo, frequências de visita a uma seção determinada, tipo de notícias a suprir”. O Direito preocupa-se com os cookies, precipuamente, porque os mesmos registram os passos dados pelo usuário na rede sem seu consentimento, servindo, inclusive de bom material para estatísticas e publicidade. No caso dos cookies passivos, há, sim, a manifestação da vontade do user consubstanciada em sua anuência ou não para a armazenagem dos dados. Contudo, a regra é de cookies ativos que acabam por servir de direcionadores de sites pelo reconhecimento das visitas, tendências e hábitos do usuário, sem que o mesmo tenha sido questionado sobre esse registro e utilização de seus dados. Lorenzetti preleciona que “o usuário deve ser previamente notificado da presença desses fichários na página que visita, requerendo-se seu consentimento”.

Ora, a praxe é que os dados sejam colhidos sem qualquer anuência, configurando, assim, invasão de privacidade, o que é coibido constitucionalmente, no Brasil, a ver:são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X, CF).

Mailing List

É através da captação de dados pelos cookies que é possível criar uma lista de endereços e comercializar tais informações colhidas sem que o usuário sequer tenha se dado conta, autorizado ou negado a operação. Indivíduos há que comercializam listas com milhares de e-mails de pessoas físicas e jurídicas por valores entre R$ 250,00 a R$ 450,00. Ademais, a legislação consumerista reza que “o consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes” (caput do art. 43, CDC). O mesmo dispositivo legal prevê, em seu § 2º que “a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele”. Os cookies e mailing lists são possibilitados por cadastros feitos sem que o consumidor seja informado, inobservando um direito básico, gerando um enriquecimento ilícito, também abrindo precedente para uma indenização.

Spam

O junk e-mail ou spam é aquela mensagem indesejada que lota nosso correio eletrônico, com ou sem fins comerciais, cujo conteúdo se apresenta de forma inoportuna e é enviado massivamente. O envio desse lixo eletrônico se dá com a anterior consecução de uma mailing list. Tarcisio Teixeira assevera que o conteúdo do spam pode variar entre fins comerciais, brincadeiras, ameaças, meros boatos, politicagem, donativos a desconhecidos, oferecimento de prêmios etc. Nesse sentir, haveria, ainda, no dizer de Maria Eugênia Finkelstein, aqueles spams com finalidade comercial (spam lato sensu) e os sem fins lucrativos (spam stricto sensu). Contudo, a grande preocupação é que esse lixo eletrônico funciona como mala direta indesejada, fazendo com que diretores e funcionários percam tempo e cessem lucros para a desobstrução de servidores. Não resta dúvida de que a prática de spamming é perniciosa, principalmente quando acompanhada de vírus, aumentando as perdas financeiras e, com o mesmo fundamento constitucional, gerando o dever de indenizar.

Sinopse Jurídica Digital:



#QRCode – Sua #Sinopse Jurídica Na Palma da Mão – #ProfJessicaSombra

Para facilitar ainda mais a vida dos nossos leitores, acompanhando o buzz das inovações, a Prof. Jessica Sombra colocará, ao final de cada post, um QR – Code. Na melhor definição wikipediana, “Código QR é um código de barras em 2D que pode ser facilmente escaneado usando qualquer celular moderno. Esse código vai ser convertido em um pedaço de texto (interativo) e/ou um link que o celular os identifica”.

 

QR-Code: “Prof. Jessica Sombra”.

Assim, além de divertir-se com a ultra-sinopse ao final de cada texto, o leitor terá a faculdade de, estando com pressa, decodificar a mensagem da tela, com o celular, e relembrar o conteúdo sem utilizar-se da internet mobile, em, no máximo, 250 caracteres. Bem ao estilo microblog, nossa proposta evidencia a maior fixação do conteúdo através do inicial aprendizado de palavras e frases-chaves. Recomendamos o Kaywa como leitor e gerador de QR.

 

Sigam as instruções e, boa leitura! 😉

#Direito #Empresarial – Nome É Nome, Marca É Marca #ProfJessicaSombra

A função precípua do nome empresarial é a identificação do sujeito de direito, sociedade empresária ou empresário. Nome empresarial difere de marca. A marca está ligada à identificação de serviços ou produtos em circulação.

A proteção do nome empresarial tem início com o registro do empresário ou sociedade empresária na Junta Comercial. Importa dizer que tal proteção tem como limite a circunscrição da unidade federativa onde foi realizado o registro. O princípio que norteia o nome é chamado de princípio da novidade, logo, na mesma Unidade Federativa não serão admitidos nomes iguais ou duplicidade de nomes.

A marca, por seu turno, é protegida com o registro efetuado no Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, uma autarquia federal. A proteção da marca estende-se por todo o território nacional. Livre cessão é o princípio que informa ou rege a marca. Existe a possibilidade de marcas idênticas contanto que se tratem de produtos distintos.

ESPÉCIES

  • Firma individual: serve para identificar o empresário individual. Sua composição, obrigatoriamente, deve ser pelo nome civil do empresário, seja ele completo, abreviado ou com algum acréscimo de “apelido” ou nome que, mais precisamente, identifique a si ou ao seu ramo empresarial.

  • Razão social ou firma social: a identificação ocorre através da composição obrigatória do patronímico dos sócios. Seu uso é feito pelas sociedades cuja responsabilidade dos sócios é ilimitada. Pode ser que o nome seja apenas o de um dos sócios acompanhado de “companhia” ou sua abreviação “Cia.”. Se houver exclusão ou retirada de sócio por qualquer que seja o motivo, seu nome não poderá continuar constando da firma social (art. 1165, CC).

  • Denominação: tal nome empresarial goza de uma maior liberdade de criação por parte dos sócios, sem a obrigação de conter o nome dos mesmos. A denominação também é conhecida como “nome fantasia”. As Sociedades Anônimas (S.A. ou S/A) só podem adotar denominação, embora a lei permita o uso do nome de algum fundador, pessoa vultosa que tenha concorrido para a empreitada ou acionista (1160, CC). Obs.: as sociedades limitadas tem a faculdade de escolher entre firma social e denominação.

    Nome empresarial:

    Jessica Sombra Comércio e Indústria Ltda.”.

    Marcas:


Interpretando o #Direito #Civil – Enquanto Houver Sol! – #ProfJessicaSombra

Em tempos outros, havia o costume de dizer que o Código Civil tratava-se de verdadeira “Constituição do Direito Privado”. Obviamente, uma visão insular que desconsiderava as emanações constitucionais e jusnaturalistas. No Brasil, renomados doutrinadores como Silvio Rodrigues e Washington de Barros Monteiro foram defensores da supracitada corrente. Considerando o caráter hermético das interpretações civilistas dessa época, um grande número de juristas pouco criativos e atrelados ao positivismo debruçavam-se sobre determinadas situações e viam-se de “mãos atadas”.

Quando não houver saída
Quando não houver mais solução
Ainda há de haver saída
Nenhuma idéia vale uma vida…
 

Quando não houver esperança
Quando não restar nem ilusão
Ainda há de haver esperança
Em cada um de nós
Algo de uma criança…

(Titãs – Enquanto Houver Sol)

E observando a deficiente interpretação insular do Direito Civil, o jurista argentino Ricardo Lorenzetti, num lampejo de genialidade, enxergou o ordenamento jurídico como o sistema solar, sendo a Constituição Federal o próprio sol.

Enquanto houver sol
Enquanto houver sol
Ainda haverá
Enquanto houver sol
Enquanto houver sol…


Com isso, passou-se a estudar o Direito Civil pautando-se pelos princípios constitucionais que o informam. O sol, ocupando o centro do sistema solar, representa, assim, a Constituição irradiando princípios para todos os microssistemas que são os planetas/ramos do Direito. A exemplo da necessidade de ter uma visão civilista constitucionalista, vê-se que a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF); solidariedade social (art. 3º, I, CF) e isonomia (art. 5º, CF) tem origem constitucional e, ainda assim, são imprescindíveis na interpretação de qualquer diploma legal. No Brasil, os principais defensores do Direito Civil Constitucional são Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin e Paulo Luiz Netto Lôbo.

Apenas com uma visão sistemática e principiológica é possível abrir o Código Civil e permitir-se ser orientado pelas pilastras estruturantes do mesmo, quais sejam:

  • Operabilidade: é mister que a codificação ou o sistema sejam de uma clareza que alcance a inteligência do homem médio, no mínimo. A compreensão e interpretação da lei são processos que antecedem sua própria aplicação. Uma lei que não é passível de ser entendida, não é operável, perde muito de sua aplicabilidade. O exemplo mais emblemático de obscuridade e inoperabilidade é o Código Civil de 1916 e sua conhecida confusão entre os institutos de prescrição e decadência. Em realidade, os oitenta anos de celeuma ainda permeiam a mente de nossos juristas e acadêmicos.

  • Socialidade: nos casos em que há um conflito entre o interesse público e o interesse privado, urge que o lado social prevaleça. A coletividade deve beneficiar-se em detrimento de qualquer pretensão de cunho egoístico. Ex.: a função social dos contratos e a função social da propriedade.

  • Eticidade: as cláusulas gerais, o sistema aberto e conceitos não-taxativos são a prova de que é necessário fazer uso da equidade, da ética, da moralidade quando o juiz profere um ato decisório ou quando demais operadores do direito estão em situações análogas. Ex.: o conceito da boa-fé objetiva.

Enquanto houver sol… Justiça haverá!

#Mercosul – Integração sem #Educação?! – #ProfJessicaSombra

Quiçá, uma das maiores discrepâncias entre o modelo adotado pelo Mercosul e aquele tido em mente pelos governantes (o da União Europeia) é o descaso com a unificação do sistema educacional entre os países signatários.

Um bloco econômico que, na atualidade, constituiu uma Área Livre de Residência e Trabalho não pode furtar-se de regular o supedâneo de toda e qualquer mão de obra qualificada: a educação. A falta de sintonia entre as universidades dos países membros é patente mesmo nas provas de proficiência de língua estrangeira para mestrados e doutorados onde simplesmente há a ausência da língua espanhola nas universidades brasileiras. Tal fato deve ser considerado como um desrespeito à produção acadêmica dos países vizinhos, cuja língua oficial é o espanhol (em sua maioria). Em alguns casos, mesmo nas provas para ingresso nos cursos superiores não há a opção do idioma espanhol.

Criou-se, no Brasil, uma espécie de repúdio aos diplomas de pós-graduação conferidos em instituições de ensino superior de demais membros do Mercosul, como se, de alguma forma, fosse possível facilitar residência e trabalho em tais países sem que a educação fosse vista como de mesmo valor.

Líderes debatem os empecilhos políticos e jurídicos para uma maior integração panlatina olvidando a força propulsionadora e a grande função social que tem a educação, seja qual for o território. Se é desejo nosso que as fronteiras já não sirvam de obstáculo para a economia, mister se faz levar em alta conta o capital intelectual dos países que, como nós, assinaram o Tratado de Assunção, em 1991.

Nesse sentido, recebemos um convite do IUNIB – Instituto Universitário Brasileiro, um dos grandes responsáveis pelo intercâmbio educacional em nível de graduação e pós-graduação no Mercosul, para nos fazermos presentes em Audiência Pública sobre o Processo de Revalidação de Diplomas. A audiência ocorrerá no Auditório da Comissão de Educação e Cultura da Câmara dos Deputados, às 10h00 do dia 07 de julho de 2011.

Já há diplomas legais que objetivam a revalidação. Contudo, o processo é dificultado por burocracias dispensáveis em absoluto, razão pela qual é de bom alvitre o “reexame” da matéria legal.

Entre os convidados, estarão os representantes do MEC, ANDIFES, CNE, UNE, ANPGIEES, IUNIB-APROBATUM, UNIVERSIDADE LUSÓFONA, Senador Cristovam Buarque.

Não há saber mais ou saber menos: há saberes diferente”.

Paulo Freire

 

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